一    問題緣起 

股東派生訴訟是在公司內(nèi)部或外部人員侵害公司的利益而公司消極行使自己的權(quán)利時，符合一定條件的股東代位公司向法院提起的訴訟。自派生訴訟制度誕生以來，世界大多數(shù)國家予以引進(jìn)，以此來維護股東之間利益的平衡，確保公司小股東的利益保護，以防止公司利益遭受侵害卻難以追訴。 事物都有兩面性，雖然派生訴訟有其獨特的制度價值，但依然存在漏洞，在一些情形下，它可能會被惡意股東所利用，成為其干擾公司正常經(jīng)營以達(dá)到自己不正當(dāng)目的的手段。由于惡意派生訴訟的情形增多，派生訴訟原有的價值遭到極大的破壞，為此，很多國家紛紛規(guī)定了前置程序，股東在向法院提起訴訟之前，應(yīng)以書面形式向公司內(nèi)部機關(guān)進(jìn)行申請，一旦窮盡公司內(nèi)部救濟仍無法獲得幫助，股東的訴訟請求才會被法院所接納。但由于派生訴訟制度在我國的發(fā)展時間較短，各方面的研究還缺乏一定的積累，前置程序在設(shè)計上還存在諸多缺陷，例如前置程序的前提規(guī)定不夠明確，主體方面規(guī)定不夠具體、申請內(nèi)容欠缺、豁免條款不夠全面，我們需要對前置程序進(jìn)行制度優(yōu)化。 

.........

 

二    研究意義 

股東派生訴訟前置程序?qū)儆诓皝砥罚谥袊陌l(fā)展歷史較短，但它在公司制度的實際運作中發(fā)揮著不可替代的作用，能夠與股東派生訴訟這一重要的理論創(chuàng)新遙相呼應(yīng)，避免派生訴訟在過分強調(diào)保護中小股東利益的過程中造成中小股東權(quán)利的持續(xù)膨脹，從而影響整體公司制度的穩(wěn)定發(fā)展。在資本市場高速發(fā)展的今天，保持公司內(nèi)部主體之間的利益平衡成為公司治理制度的重要方面，本文從前置程序制度的具體設(shè)計上充分借鑒國外經(jīng)驗，結(jié)合本國國情，勢必會在一定程度對我國派生訴訟整體制度的改進(jìn)帶來實際影響。此外，前置程序?qū)S護公司獨立人格，防止訴訟投機以及節(jié)約訴訟成本等諸多方面也發(fā)揮著作用。

........

 

第一章    我國股東派生訴訟及前置程序的基本理論分析 

 

第一節(jié) 股東派生訴訟的基礎(chǔ)理論

股東派生訴訟，也被部分學(xué)者稱為間接訴訟、代位訴訟或者代表訴訟。因關(guān)注點不同，代位訴訟和代表訴訟強調(diào)的是股東作為原告提起訴訟只是在某種意義上代替或代表公司，關(guān)注的是訴訟的主體，而派生訴訟則著眼于訴權(quán)，強調(diào)股東之所以能夠作為原告提起訴訟是源于公司訴權(quán)，因此，這一說法也更能體現(xiàn)原告權(quán)利的本源性，同時也能夠涵蓋代位訴訟和代表訴訟的“代理人”特征，顯然更勝一籌；間接訴訟的說法主要是為了和直接訴訟做出比對，其本身并不具備更多特殊的含義，不能使人看出名稱之下所涵蓋的制度價值和本質(zhì)特征，綜上因素，本文采用派生訴訟一詞。派生訴訟一詞的含義在國內(nèi)法學(xué)界并未得到定論。有學(xué)者認(rèn)為派生訴訟是指股東在公司的利益受到侵害而公司消極進(jìn)行保護時，代替公司向法院提起訴訟，追究侵害人責(zé)任的行為。①也有學(xué)者認(rèn)為派生訴訟是指股東在公司遭受侵害而沒有對侵害人作出回應(yīng)時，股東可以代表公司進(jìn)行訴訟以獲得賠償。②還有學(xué)者認(rèn)為派生訴訟是指當(dāng)公司的利益遭受侵害而公司不履行起訴義務(wù)，適格股東為了公司利益，依據(jù)法定程序向法院提起訴訟。③對比來講，第三種觀點略顯精確，但稍微有點雍雜。本文認(rèn)為，股東派生訴訟是指當(dāng)公司遭受不法侵害時，如果公司拒絕或怠于提起訴訟，具備法定資格的股東為了公司的利益而以自己的名義提起的后果歸于公司的訴訟。  

...........

 

第二節(jié)股東派生訴訟前置程序的理論概述

由前文可知，當(dāng)公司的利益遭受到侵害時，擺在公司面前有兩種選擇：一是由公司的代表機關(guān)代表公司進(jìn)行起訴，即使侵害公司利益的人是公司的董事、監(jiān)事、控股股東或者高級管理人員等實際控制人，此時公司的人格獨立并不必然就遭到破壞，仍應(yīng)當(dāng)由公司向法院提起訴訟來維護自己的利益。而且根據(jù)我國案例顯示，在公司的利益遭受到侵害時，多數(shù)的情況下，公司的代表機關(guān)仍然是作為訴訟的主力向法院提起直接訴訟，我們不能因為公司的控制權(quán)掌握在何人手中就對其產(chǎn)生質(zhì)疑，而是應(yīng)該給予他們足夠的信心。二是公司的股東為了公司的利益，以自己的名義向法院提起訴訟，結(jié)果直接歸于公司。這種做法的前提條件是公司的獨立人格已經(jīng)遭到破壞，公司的控制權(quán)和所有權(quán)發(fā)生徹底性的決裂，此時公司已經(jīng)被少數(shù)別有用心的人所控制，公司機關(guān)已經(jīng)不能正常運作，如果此時還一味依靠公司自己的力量進(jìn)行訴訟，顯然情況是不容樂觀的。那么我們究竟該怎么判斷公司是不是已經(jīng)不能單純的依靠自身力量進(jìn)行自我利益救濟呢？為此，我們在法律中規(guī)定了一系列的措施來連接公司直接訴訟和股東派生訴訟，既不放任提起派生訴訟，又能使股東看到希望，進(jìn)而去維護公司利益和個人利益。 派生訴訟前置程序也是舶來品，源于英美法國家的“窮盡內(nèi)部救濟原則”，①該原則對股東取得直接訴訟的權(quán)利有特殊的規(guī)定，“股東在依法取得公司代表訴訟權(quán)之前，需要先向公司的高級管理人員書面申請，在遭到拒絕之后才被賦予公司代表權(quán)，方可直接向法院提起訴訟。”我國對股東派生訴訟前置程序的研究其實并不深，不少學(xué)者對其有不同的定義：清華大學(xué)的朱慈蘊教授認(rèn)為股東派生訴訟前置程序是立法者為了減少公司訴權(quán)疊加，尊重公司獨立法人地位以及為了防止原告股東濫用訴權(quán)和肆意干擾公司正常運轉(zhuǎn)而建立的一個配套制度。②中國人大的劉俊海教授更為簡潔明了，直接將派生訴訟前置程序定義為“竭盡公司內(nèi)部救濟規(guī)則”，③可見我國的派生訴訟制度和英美法的“窮盡內(nèi)部救濟的原則”在本質(zhì)上是一致的。 

.........

 

第三章  股東派生訴訟前置程序的審查 ........ 22 

第一節(jié)  審查期限 ..... 22 

第二節(jié)  審查機關(guān)所做決定的效力 ..... 23 

第三節(jié)  股東派生訴訟前置程序的豁免條款 .... 26 

一  美國法的相關(guān)規(guī)定 ...... 26 

二  我國豁免制度的相關(guān)規(guī)定 ....... 27 

第四章  我國派生訴訟制度前置程序的完善建議 ....... 29 

第一節(jié)  對派生訴訟前置程序前提的完善建議 ......... 29 

第二節(jié)  對派生訴訟前置程序主體的完善建議 ......... 29 

一  對派生訴訟前置程序申請人的完善建議 ......... 29 

二  對派生訴訟前置程序被申請人的完善建議 ....... 30 

三  對派生訴訟前置程序申請對象的完善建議 ....... 31 

第三節(jié)  引入美國獨立委員會制度 ..... 32 

第四節(jié)  對股東派生訴訟前置程序申請內(nèi)容的完善建議 ........ 35 

第五節(jié)  對股東派生訴訟前置程序豁免條款的完善建議 ........ 36 

 

第四章    我國派生訴訟制度前置程序的完善建議 

 

第一節(jié)對派生訴訟前置程序前提的完善建議

在正文的第二部分，筆者已經(jīng)對前置程序的前提條件進(jìn)行了系統(tǒng)的分析，分四個方面對派生訴訟前置程序的前提條件進(jìn)行概括總結(jié)，揭示了其保護中小股東利益的目的性。但是在實踐中，寬泛籠統(tǒng)的規(guī)定也帶來了一系列的問題，立法者規(guī)定的不明確會給后來司法機關(guān)的適用帶來一定的難度，無法做到標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，可適用性不強，效率性不高。因此，立法者需要對前置程序的前提規(guī)定進(jìn)一步明確具體，就目前來說，各國司法實踐對前置程序前提條件進(jìn)行了類型化規(guī)定，將前提條件分為忠實義務(wù)和注意義務(wù)，其中忠實義務(wù)在我國《公司法》第 149 條中有明確的規(guī)定，它分為挪用資金、私立賬戶、私自擔(dān)保、自我交易、非法牟利、私受傭金、擅自披露等具體方面，為司法實踐提供了一個更明確的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)。對比其他國家來說，我國法律規(guī)定的是勤勉義務(wù)，以此來替代注意義務(wù)的概念，但僅在第 148 條第 1 款中有所顯示，要求董事、監(jiān)事、高級管理人員在對公司承擔(dān)忠實義務(wù)的同時也要履行勤勉義務(wù)，由此可見，我國對于前置程序勤勉義務(wù)的規(guī)定相對模糊，只是一筆帶過，并沒有相對明確的界定。筆者認(rèn)為，勤勉義務(wù)的本質(zhì)是要求董監(jiān)高誠信的履行職責(zé)，以公司最大利益為目標(biāo)，以一個理性人的標(biāo)準(zhǔn)要求自己的行為，與忠實義務(wù)強調(diào)自身利益同公司利益的區(qū)分明顯不同，可以從以下幾個方面進(jìn)行規(guī)定：第一，董監(jiān)高的行為出自善意；第二，行為符合一個理性人的標(biāo)準(zhǔn)，做到合理行事；第三，主觀上為了公司最大利益考量。當(dāng)然，這些只是一些基本的參照，還需要立法者更加具體明確的規(guī)定，在實踐上更具有操作性。 

...........

 

結(jié)論 

 

股東派生訴訟制度從產(chǎn)生之初就肩負(fù)著重要使命，在限制大股東和經(jīng)營者的權(quán)利、保護中小股東和公司的合法權(quán)益方面發(fā)揮著重要作用。但派生訴訟也存在著自身的不足，有可能成為惡意股東干擾公司正常經(jīng)營的工具，而前置程序恰好是對派生訴訟的合理補充。筆者對比研究了國內(nèi)外立法關(guān)于前置程序的規(guī)定，指出我國前置程序中存在的問題，并提出合理化的建議。 第一，對于前置程序的前提，立法需要更加注重勤勉義務(wù)的具體化規(guī)定，以防止實踐上的操作性不夠。 第二，對于前置程序的申請人，關(guān)于其持股比例的規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步放寬，結(jié)合獨立委員會制度的引入，直至取消持股比例的要求。 第三，對于前置程序的被申請人，立法需完善董監(jiān)高行為的職務(wù)性特點，將非執(zhí)行事務(wù)和間接行為人排除在被申請人的范圍之外；同時對于立法規(guī)定不清的“他人”這一主體稱謂，明確的將其劃到被申請人的范圍之內(nèi)；若果公司章程出現(xiàn)瑕疵，要保護董監(jiān)高的信賴?yán)妫⒁獯蛑刨嚴(yán)婊献拥拿髦袨椤?第四，對于前置程序的申請對象，明確了董事、監(jiān)事共同侵權(quán)下的申請對象為公司的監(jiān)事會，并將股東會排除在申請對象的范圍之外。同時詳細(xì)的論述了獨立委員會制度的合理性，結(jié)合我國國情，從資格審查、設(shè)定責(zé)任、引進(jìn)中立角色等方面對獨立委員會進(jìn)行完善。 第五，對于前置程序的申請內(nèi)容，從不法侵害人具體信息、事實理由、遭受的損失、期望的救濟四個方面將申請內(nèi)容予以具體化，以避免前置程序申請的形式化。 最后，對于前置程序的豁免條款，應(yīng)當(dāng)在緊急情況之外增加“申請無益”條款，防止無意義訴訟拖延。 

.........

參考文獻(xiàn)(略)