一  選題背景及意義 

我國已經進入全面深化改革的新時期，其中土地改革的重要性不言而喻，甚至可以說它是決定著改革成敗的關鍵因素。而在土地改革之中，農村土地制度改革尤為重要，特別是備受關注的宅基地制度改革。在宅基地制度改革的大范圍下，宅基地使用權流轉制度改革往往更受學界關注，毋庸置疑，宅基地使用權流轉制度的改革決定著農民手中“沉睡的資產”是否能被激活，也決定著我國城鎮化的順利推進，具有重大的理論價值和現實意義。 而目前學者或有論及宅基地使用權申請取得制度，卻無學者對宅基地使用權的設立制度展開論述。“他物權的設立”是一種常用說法，《物權法》中對建設用地使用權、擔保物權等他物權均使用的是“設立”，唯獨在宅基地使用權一章使用的是“取得”。談宅基地使用權的設立勢必要談到決策主體，他物權的決策主體應當為所有權主體。以此類推，宅基地使用權作為他物權，它的決策主體應當為農民集體，但現實法律卻將宅基地使用權的設立權限賦予給縣級人民政府，筆者推測，立法者為了避免立法尷尬，便在《物權法》的宅基地使用權章節中使用“取得”一詞，回避研究決策主體。 筆者認為，在宅基地使用權相關制度中，宅基地使用權設立制度可以說是本源性制度。恰恰由于我國宅基地使用權設立制度的法律規定混亂、不合理，才造成宅基地使用權的流轉、繼承等出現問題。因此，研究宅基地使用權設立是健全宅基地使用權制度的必要條件，我們必須對其投入足夠的精力和熱情。 本研究旨在探尋中國社會經濟轉型背景下完善宅基地使用權設立制度的辦法，為其進一步改革提供科學依據，對完善我國物權制度、土地管理制度、完善土地資源的合理配置具有重要的理論和現實意義。 

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二研究現狀及評述 

宅基地制度是具有中國特色的本土制度，在我國法律制度中是個獨特的存在。當前，隨著我國農村土地制度改革如火如荼地進行，學界對宅基地使用權設立的研究集中在主體、客體、程序和救濟方面。 在宅基地使用權設立的主體方面，學者多重視取得主體，如喻文莉和王崇敏均認為應當明確農民集體成員資格的取得標準，以成員權作為申請主體的邏輯起點。周洪亮認為立法應當對“戶”的概念作出明確解釋，避免因為概念模糊導致實踐混亂。少數學者注意到宅基地使用權的決策主體同樣重要，如張文龍認為宅基地使用權為用益物權，其設定主體應為所有權主體，而不應當是縣級政府。筆者認為，決策主體和取得主體同樣重要，不能顧此失彼，限定取得主體可以合理利用土地，明確決策主體是維護農民權益的表現。 在宅基地使用權設立的客體方面，主流觀點同意宅基地使用權流轉和抵押，多數學者均提出實現宅基地完整的用益物權權能。少數學者不贊同擴大宅基地的權能，如桂華認為贊同宅基地使用權流轉的學者沒有考慮到區位因素條件，只有 5%的城郊宅基地才具有較高的市場價值，而剩下 95%的宅基地只有農地價值，如果允許宅基地流轉，兩類宅基地市場價值差異會形成農村內部二元結構，其中 5%農民獨享土地用途轉化帶來的增值收益，另外的 95%農民被排斥分享城市化過程中的土地增值①。再如孟勤國教授認為，宅基地分配制度是維系農民生存權利的重要制度，物權法必須重申禁止宅基地交易②。筆者認為，宅基地使用權權能的擴大是大勢所趨，更是億萬農民的訴求，允許農民通過土地權能的擴大獲得更多的收益是解決三農問題的關鍵，學者應該研究的是如何通過制度設計以多元化方式保障農民的居住權，而不是因為害怕農民流離失所就將農民繼續捆綁在土地上。在申請取得宅基地使用權是否應當無償的問題上，多數學者認為推進宅基地的有償配置可以提高資源的利用率。少數學者認為能在城市買得起商品房的農民只是少數，再加之我國農村的社會保障體系還不完善，宅基地使用權的惠民福利性有必要繼續實施下去。筆者認為，宅基地使用權的配置方式為無償或者有償都各有利弊，國家在對待這個問題上的態度也是搖擺不定。綜合目前農村的實際情況來看，宅基地有償配置的條件還不成熟，還是應當無償配置，并通過強化監督和管理避免浪費宅基地以及一戶多宅現象的泛濫。 

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第一章    宅基地使用權設立的基本理論

 

第一節宅基地使用權設立的概念界定

“宅基地一詞為我國法律所獨有。”①雖然我國宅基地使用權限制頗多，且農民權益不充分，但“宅基地使用權”這一概念卻早已有之。《物權法》在“用益物權”一章中首次明確使用“宅基地使用權”的概念。 根據《物權法》的規定，宅基地是指農村集體經濟組織為滿足本集體經濟組織內成員的生活需要和從事家庭副業生產的需要而分配給農戶使用的宅基地及附屬用地。宅基地包括準備建設以及已建房屋的土地、建過房屋但已無地上覆蓋物而不能居住的土地。附屬用地一般是指“自然附屬用房庭院和歷年來不用于耕種的生活用地以及生活用房中的生產場地”。②據此，宅基地使用權是指農民集體成員依法對集體土地享有的建造住宅及其附屬設施的權利。 宅基地使用權的特征如下：第一，權利主體嚴格限制。目前，只有農民集體成員才有資格向其所在的集體申請宅基地使用權。③農民集體經濟組織的成員資格主要依據戶籍以及類似村規民約的“村籍”制度共同認定。第二，權利客體的嚴格限制。宅基地使用權只能設立在農民集體的土地之上，宅基地使用權人對宅基地的占有面積和數量受到嚴格限制，村民一戶只能擁有一處宅基地，且面積以省、自治區、直轄市規定的為準。第三，權利取得無償。此處的“權利取得”僅指“宅基地使用權的申請取得”。20 世紀 90 年代，國家曾推行過有償配置，但僅僅幾年后國家就以減輕農民負擔的名義終止此項規定。第四，權利永久存在。現行法律未明確規定宅基地使用權的使用期限，宅基地上的房屋消滅后，宅基地使用權仍然存在，權利人可以重新建造房屋。第五，權利不可流轉。現行制度允許宅基地使用權隨房屋所有權在集體內部轉移，但禁止宅基地使用權流轉行為。第六，權利受到嚴格的行政管制。宅基地使用權的申請取得不僅需要農戶所在的本集體同意，還要通過行政審批程序由鄉政府審核和縣政府審批。 

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二    宅基地使用權設立的概念

少有學者采用“宅基地使用權設立”這個稱謂，①大多采用“宅基地使用權初始取得”。《物權法》中亦體現這種分歧②。通過對《物權法》中“設立”和“取得”二詞統計，“設立”一詞共出現了 51 次，在“第三編用益物權”和“第四編擔保物權”的章節集中出現，但未在宅基地使用權和留置權的章節中出現；“取得”一詞共出現了 20 次，在上述章節中，僅在宅基地使用權的章節中出現。通過觀察不難發現，土地承包經營權、建設用地使用權、地役權以及抵押權、質權均使用的是“設立”，僅宅基地使用權和留置權未使用“設立”。由于留置權為法定擔保物權，法定擔保物權是指法律規定的在一定條件下當然發生的擔保物權。只要具備法定條件，此種擔保物權當然發生，而不問當事人的意思如何。因此，留置權在符合法律規定的條件時當然發生，而不依當事人的意思設立。此為留置權未使用“設立”的原因。而宅基地使用權為何未使用“設立”，卻又使用“取得”呢？ “設立”一詞在現代漢語詞典中的基本解釋為“成立、建立”，它是一種從無到有的過程，強調單方面就可以決定，是一種帶有主動性質的決定權。“取得”一詞的基本解釋為“獲得、收獲、得到”，是一種被動地接受行為。“設立”是“取得”的前提，“取得”是“設立”的結果，二者在邏輯上具有主動與被動、前與后的關系。立法者之所以對用益物權的其他權利均采用“設立”，唯獨對宅基地使用權采用“取得”，是有深刻的歷史淵源的。長久以來，由于立法的混亂，我國始終沒有對集體土地所有權主體作出明確的規定，集體土地所有權主體一直是一個“虛化”“抽象”的概念。同時，用益物權的設立權本應由所有權主體享有，而當前我國宅基地使用權的設立權卻由行政機關享有。

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第三章    宅基地使用權設立的實體制度 ......... 16 

第一節    宅基地使用權設立的決策主體 ..... 16 

第二節    宅基地使用權的申請主體 ....... 19 

一  宅基地使用權申請主體的資格應當予以限定 ..... 19 

二  農民集體成員為申請取得宅基地使用權的實質主體 ...... 20 

三  “戶”為申請宅基地使用權的形式限制 ....... 22 

第三節    宅基地使用權設立的客體 ....... 24 

一  宅基地的用途和范圍 ......... 24 

二  宅基地的面積和數量 ......... 25 

第四節    宅基地使用權設立的內容 ....... 26

第四章    宅基地使用權設立的程序制度 ......... 31 

第一節    宅基地使用權設立的決策程序 ..... 31 

一  宅基地使用權的設立非行政許可行為 ..... 31 

二  宅基地使用權應當以合同方式設立 ......... 32 

三  宅基地使用權設立的決策程序 ..... 33 

第二節    宅基地使用權設立的登記 ....... 35 

一  宅基地使用權的設立應采用登記要件模式 ......... 35 

二  宅基地使用權設立登記的具體內容 ......... 37 

第五章    宅基地使用權設立的救濟制度 ......... 40 

第一節    宅基地使用權設立救濟的現實困境 ......... 40 

第二節    宅基地使用權設立救濟的完善機制 ......... 41 

 

第五章    宅基地使用權設立的救濟制度

 

無救濟則無權利。任何一種缺乏有效救濟方式的權利都不能稱之為真正的權利，特定主體即使得到了這一權利，在缺乏有效救濟方式和體系的情況下，也難以有效行使，權益難以得到有效實現和保護。在目前限于農民集體成員申請取得宅基地使用權的情況下，宅基地使用權具有住房保障作用，是集體成員獨享的福利。鑒于宅基地使用權的重要地位，加上其救濟制度建設和實踐情況的混亂和復雜，筆者認為有必要完善宅基地使用權的救濟制度。 

 

第一節 宅基地使用權設立救濟的現實困境

宅基地使用權的設立須由集體成員提出申請，獲得農民集體同意，經鄉鎮人民政府審核后，報送縣級人民政府批準方能生效。因此，申請取得宅基地使用權的農民若未獲得宅基地使用權，通常是由于集體討論未通過或者縣級人民政府未批準，分別發生在宅基地使用權設立的合同訂立階段和合同生效階段。在縣級人民政府未批準的情況下，由于縣級人民政府批準宅基地使用權是作出具體行政行為的表現，因此，申請人若對縣級人民政府的具體行政行為有異議，可以提起行政復議或者行政訴訟來維護自己的合法權益。但在集體討論未通過的情況下，未通過的原因通常是由于集體成員資格未被確認、村規民約的規定或者討論程序違法等，這些都屬于村民自治的范圍，屬于宅基地使用權設立糾紛。當前，在村民自治過程中，由于過多強調“多數人的民主”，“少數人的權益”被漠視，使得權利以民主的名義被濫用，村民合法權益被侵犯①。鑒于此，法律賦予村民司法救濟權②，在宅基地使用權設立的過程中，若村委會侵犯村民的合法權益，受侵害的村民可以申請人民法院撤銷相關決定。 

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結論 

 

本文以宅基地使用權設立制度作為研究對象，借鑒各家學說，結合我國實踐，以宅基地使用權設立制度的概念、性質、歷史沿革為理論根基，為我國宅基地使用權設立制度提出一些意見。由于《物權法》中“宅基地使用權”章節的條文過少，不能適應社會發展的需要，因此，筆者為配合我國《民法典》的起早工作，草擬物權法編下宅基地使用權模塊的條文，附于后文。在行文即將結束的時候，將文章的基本觀點及展望概括如下： 宅基地使用權設立制度的基礎理論分析是本文創作的基石。從概念上，筆者創造性地提出“宅基地使用權設立”的概念，突出農民集體的決策主體地位，使之同“他物權的設立”相一致。從性質上，宅基地使用權是一種從公權范疇過渡到私權范疇的民事權利，它是一種特有的用益物權；宅基地使用權的設立應當是發生在農民集體和農民集體成員之間的私法行為，但與此同時，它又必須受到公法的必要干預。從歷史沿革上分析，宅基地使用權的申請主體逐步嚴格限定，數量和面積逐步限制，權能逐步擴大，配置方式從無償到有償幾經轉變，設立方式逐步嚴格，登記程序逐步明確，宅基地使用權設立制度的改革勢在必行。 在宅基地使用權設立的實體制度方面，首先，筆者認為宅基地使用權的決策主體不應當為縣級人民政府，應當為農民集體，農民集體并非是一個抽象、虛化的概念，它的實際表現形式就是一定集體組織范圍內的全體成員，通過成員標準的確定可以使農民集體的邊界明確，且宅基地使用權的設立應當由集體土地所有權的行使主體來完成，即村委會或者集體經濟組織。其次，為防止宅基地使用權申請主體泛化，應限定集體成員為申請取得宅基地使用權的實質主體，并應符合戶的形式。最后，宅基地使用權的權能包括占有、使用、收益和處分權能，并應參照城市建設用地使用權對其設定期限，且宅基地使用權的配置方式應當為無償。 

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參考文獻(略)