第一章 少數民族習慣法概述

一 、習慣法概念的界定
從盧梭的這番話可以看出，即便存在國家制定法時，習慣法也有其存在的重要意義。《中國大百科全書·法學》中對習慣法的概念是這樣界定的：“習慣法反映國家認可和由國家強制力保證實施的習慣。在國家產生以前的原始習慣并不具有法的性質。”筆者認為，《中國大百科全書》中對習慣法概念的理解過于局限，應對習慣法的概念作廣義的理解，習慣法不應僅指國家認可并賦予國家強制力的習慣。清華大學的高其才先生認為，“習慣法是人類社會最早的法，隨著社會的發展，習慣法也日益發展并存在于社會生活的各個領域，規范特定社會成員的行為。習慣法的某些內容可能被國家認可而具有國家法的強制性、約束力，但大部分習慣法則是依靠某種社會力量保障實施的”。因此，筆者比較同意高其才先生對習慣法概念的理解：“習慣法是獨立于國家制定法之外，依據某種社會權威和社會組織，具有一定強制性的行為規范的總和”。
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二、民族習慣法是我國習慣法的重要組成
部分我國各民族的民族習慣法是我國習慣法體系的重要組成部分，各民族在長期的社會實踐中逐步形成了適應本民族生活的習慣法，這些習慣法有利于維持本民族內部的秩序，對民族地區的安定團結和社會穩定也起到了重要作用。民族習慣法的內容極為廣泛，涉及民族生活的各個方面，而且很多習慣法都被各個民族傳承下來，已經成為了民族文化的一部分。本文主要通過研究我國哈薩克族民族習慣法中民事習慣法的形成原因與現狀，并將其與我國現行法律進行比較，試圖分析兩者產生沖突的原因，尋找解決二者沖突的途徑。
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三、民族習慣與民族習慣法的辨析
在理解一個概念時，必須要將其與相似概念進行辨析，才能正確認識其內涵與外延。作為兩個相似概念，如道德和法律的關系一樣，民族習慣和民族習慣法都是調整民族生活過程中的行為規范，兩者存在著內在的聯系，但也有其本質區別，應當加以辨析。二者有以下主要區別：

（一）二者的外延不同
民族習慣包含了民族習慣法，民族習慣的外延遠大于民族習慣法，即民族習慣并不一定都是民族習慣法，只有規定了社會基本的行為規則、民族成員權利義務、家庭關系、財產關系的民族習慣，即具有法律性質的民族習慣才能被稱為民族習慣法。一個民族在社會生活過程中形成的行為規范，比如漢族家庭中有長者去世的，直系親屬須三年內戴孝、過春節時不放鞭炮，另外比如除夕夜吃餃子等，只能被認為是一種民族習慣，而不是民族習慣法。這些習慣只涉及日常生活中不太重要的方面，不會約束權利義務，不會涉及財產關系。如美國法學家博登海默所說的那樣:“可能還有一些其它種類的習慣，從更為明確和更為嚴格的意義上講 ,這些習慣被視為是人們的一些具體義務和責任, 這類習慣可能會涉及到婚姻和子女撫養的責任 ,遺產的流傳, 或締結與履行協議的方式等問題”，而這類習慣在被國家法律認可或者吸收之前,只能具有習慣法的屬性。例如落后的農村地區，男女雙方結婚，首先是男方向女方提請，并送上聘禮，女方接受了聘禮，則表示女方已接受男方，女方不得反悔。如果下聘之后，男方反悔的，則女方可以不返還聘禮。這樣的民族習慣，則是對男女雙方訂婚行為的一種規范，同時也規定了爭議財產的處理方式，在特定地方大家都遵守這個規則，并被社會普遍接受時，這種習慣則可以被認為是一種習慣法。
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第二章 哈薩克族習慣法的形成

一、哈薩克民族的形成
哈薩克族歷史悠久，是長期活躍在我國西北地區和中亞地區的一支古老游牧民族。1991 年，哈薩克斯坦從前蘇聯獨立出來，成立一個獨立的民族國家，哈薩克族正是哈薩克斯坦的主體民族。哈薩克族也是我國西北地區的重要少數民族，主要分布在新疆北部，也是新疆第二大少數民族。哈薩克族的部落歷史可以追溯到 6 世紀，但當時由于部落分布較廣，部落間關系也較為松散，作為一個整體的哈薩克民族還沒有形成。“直到公元 1456 年，白帳汗國最后一個可汗巴拉克之子克烈汗和賈尼別克汗不負眾望，率領哈薩克諸部東遷楚河流域和塔拉斯河流域，建立了一個獨立的哈薩克汗國。這樣，一個有共同名稱、共同語言、共同地域、共同經濟生活和表現于共同文化上的共同心理素質的、穩定的、統一的民族就形成了”。隨著統一民族和獨立國家的形成，使哈薩克族各部落之間團結緊密，政治、軍事、經濟等各方面都迅猛發展，因統治者的需要，哈薩克汗國也頒布了法典，各法典在維護統治者權力的同時，吸收了很多哈薩克族各部落生活中的習慣法，將哈薩克族的習慣法以成文法的形式確定下來，這樣，使哈薩克族習慣法在哈薩克族內部根深蒂固。
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二、哈薩克族歷史上的法典
十六世紀初，哈薩克汗國在領導人哈斯木汗統治時期空前繁榮，政治、經濟、文化得到極大的發展，哈薩克汗國的人口已達百萬。哈斯木汗根據當時哈薩克族發展的情況和具體需要，對哈薩克習慣法進行了歸納和總結，制定了哈薩克汗國的第一部法典《哈斯木汗法典》。《哈斯木汗法典》的內容主要包括如下幾個方面:（1）刑法方面主要規定殺人、傷害、盜竊、搶劫等刑事犯罪；（2）民事糾紛方面，規定了關于牲畜、草場、土地等糾紛的處理方法；（3）家庭法方面，主要規定婚姻規則和繼承規則；（4）兵役法方面，主要涉及兵役義務的規定；（5）使臣法：關于挑選使臣的有關規定。這部法典將哈薩克族部內部遵守的習慣法和部落規定以國家法律的形成確定了下來，完全適應哈薩克族游牧社會的需要。同時，《哈斯木汗法典》頒布初期，伊斯蘭教剛開始在哈薩克草原上傳播，不具有影響力，因此，該法典并未吸收伊斯蘭教教義法，這也使它區別于后期頒布的其他法典。《哈斯木汗法典》頒布近一百年之后，在葉斯木汗統治時期，根據當時的需要，對《哈斯木汗法典》進行補充，頒布了《葉斯木汗法典》。 哈薩克族有專門描述哈薩克族歷史中三大法典的諺語，筆者將其前半部分翻譯過來后的大致意思為：“哈斯木汗的新路，葉斯木汗的舊路，頭克汗的七部法”，這里的舊路就指的是《葉斯木汗法典》。《葉斯木汗法典》對《哈斯木汗法典》作出的補充內容主要有：（1）規定了立法權，通過法律的形式將立法權掌握在了可汗自己的手中。可汗享有立法權，可用法律形式來維護社會秩序，鞏固統治地位。（2）規定了國防義務和兵役義務，勇士有兵役義務，應當勇敢的出戰并戰勝敵人，從法律上保障了國家的軍事力量。(3)規定了司法權，作為領地裁判者的“比”應當設有自己的辦事機構。“比”在哈薩克族人民的整個社會生活中起到了重要作用，是公正原則的實施者。“比”大都出自平民，是哈薩克社會中的立法者，又充當法官或行政執法人員，負責處理民事、刑事案件。此規定將原本就存在的“比”制度以法律的形式確定下來，賦予了“比”司法權，有助于解決民間糾紛，維護社會秩序。（4）規定社會尊敬有知識的人。這一點體現了哈薩克人的文化追求，對于提高民族成員的素質、文化水平是極為重要。與《哈斯木汗法典》相比，新法形成了一定的體系，內容也更加豐富，規定了帶有憲法性質的四項基本權利義務，即規定了立法權、司法權、兵役權和文化權，同時，《葉斯木汗法典》的頒布，以法律的形式賦予了統治者的最高權力，維護、鞏固了統治階級的地位。
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第三章 哈薩克族民事婚姻法之婚姻習慣法...... 11
一、哈薩克族的婚姻........11
二、 哈薩克族婚姻的成立....11
三、哈薩克族婚姻的效力..... 16
四、哈薩克族婚姻的終止..... 18
第四章 哈薩克族民事習慣法之繼承習慣法........ 21
一、繼承制度概述..... 21
二、哈薩克族繼承習慣法的內容..... 21
（一）哈薩克族繼承習慣法中的末子繼承制..... 21
（二）哈薩克族繼承習慣法中妻子與女兒繼承權......... 22
（三）哈薩克族繼承習慣法中父母早逝時的繼承規則....... 23
（四）哈薩克族繼承習慣法中對家中無子女時的遺產處理..... 23
三、哈薩克族繼承習慣法與我國《繼承法》的比較......... 23
第五章 哈薩克族民事習慣法與國家制定法的沖突........ 25
一、哈薩克婚姻習慣法與我國《婚姻法》的沖突....... 25
二、哈薩克族繼承習慣法與我國《繼承法》的沖突......... 29
（一）繼承主體的沖突..... 29
（二）繼承順位的沖突..... 30
（三）繼承份額方面......... 30
三、哈薩克族民事習慣法與國家制定法沖突的原因......... 31

第六章 哈薩克族民事習慣法與國家制定法的融合

一、哈薩克族立法自治的現狀
“民族立法自治權，是指民族自治地方的自治機關依照憲法和法律的規定，按照社會主義的法制原則，根據本自治區域的實際情況，制定民族區域自治地方性法規的一種立法權”。民族立法自治權，主要包括制定自治條例和單行條例，制定對國家法律、法規授權的變通或者補充的規定，制定變通執行或者停止執行上級國家機關的不適合民族自治地方實際情況的決議、決定等。國家制定法與少數民族習慣法的融合正是通過民族自治立法的形式實現的，是兩種法律之間的互動。我國第一個民族自治法規，是由 1936 年 10 月成立的由中國共產黨領導的陜甘寧省豫海縣回民自治政府制定的《豫海縣回民自治政府條例》。1946 年 4 月23 日，陜甘寧邊區第三屆參議會第一次大會通過的《陜甘寧邊區憲法原則》，第一次提出自治法規的概念。新中國建國前夕，《中國人民政治協商會議共同綱領》第六章規定了民族政策，對民族區域自治制度的確立和建設，作了相應的規定。1954 年《中國人民共和國憲法》頒布前夕，各民族自治區先后制訂了 26 個單行法規。1984 年，根據當時憲法關于民族區域自治制度的規定制定并頒布了《中國人民共和國民族區域自治法》，是我國民族立法的主要依據。83目前，我國民族區域自治法律體系已基本構建完成，包括《憲法》關于民族區域自治的條文、《民族區域自治法》、及個各民族自治地方的自治條例、單行條例、變通規定和補充規定等。截止到 1998 年，民族自治地方共制定自治條例 126 個、單行條例 209 個、變通規定或補充規定 60 個。
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結 論

哈薩克族作為我國古老的游牧民族，居住在我國古絲綢之路的要塞地區，伊犁哈薩克族自治州更與哈薩克斯坦、俄羅斯、蒙古國接壤，因此，哈薩克族聚居地區的社會穩定，直接關系到地區的繁榮發展，而社會秩序的穩定離不開法律。現在哈薩克族地區普遍存在的民族習慣法與國家制定法的沖突，該沖突也是國家法律宣傳的一大障礙，因此，研究哈薩克族習慣法與國家制定法的沖突具有更深層次的現實意義。而與哈薩克族生活息息相關的民族習慣法主要集中在民事習慣法方面，因此，本為主要通過比較哈薩克族民事習慣法與國家制定法的差異作為切入點，分析哈薩克族民事習慣法存在社會價值，最終得出國家制定法與哈薩克族民事習慣法沖突的解決方法。當二者發生沖突時，不能理所當然的認為哈薩克族習慣法就是落后的，單方面否定哈薩克族習慣法，應當做到具體事情具體分析，考慮哈薩克族民事習慣法適用的具體原因，分析二者在具體適用時，哪個能更好的解決具體矛盾。因此，對待哈薩克族民事習慣法，甚至其他所有少數民族習慣法時，要做到取其精華，去其糟粕，對科學的民族習慣法應當予以認可，對落后的民族習慣法應堅決的予以否定。
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參考文獻（略）