本文是一篇商法論文，筆者認為競業(yè)禁止義務(wù)是董事忠實義務(wù)的重要內(nèi)容之一，不同于禁止篡奪公司機會，它所維護的是董事任職期間公司長期的利益，在必要情形下甚至可延伸至離職后。該義務(wù)基于信托制度發(fā)展而來，董事作為受托人而負有全身心為公司利益考量的義務(wù)，而不得考慮自己的利益。
一、我國董高競業(yè)禁止義務(wù)的相關(guān)概念
（一）董高競業(yè)禁止義務(wù)概念界定
1. 董高競業(yè)禁止義務(wù)的概念
依義務(wù)來源不同，董高競業(yè)禁止義務(wù)可以分為法定競業(yè)禁止義務(wù)與約定競業(yè)禁止義務(wù)。前者是依法律的規(guī)定而產(chǎn)生的；后者是依公司章程或合同約定而產(chǎn)生的。依董高與所任職公司間競業(yè)的方式之不同，董高競業(yè)禁止義務(wù)可以分為同業(yè)競業(yè)禁止義務(wù)與兼業(yè)競業(yè)禁止義務(wù)。前者是指董高不得實施與其所任職公司具有競爭性的營業(yè)；后者是指董高不得擔任與其所任職公司具有競爭性的經(jīng)濟組織的負責人或無限責任股東，或不得兼任任何經(jīng)濟組織負責人。
2. 規(guī)定梳理
《中華人民共和國公司法第一百四十八條第五款規(guī)定“未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”。《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第三十二條規(guī)定“合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。”在《到境外上市公司章程必備條款》的第十四章中，規(guī)定了董事競業(yè)禁止義務(wù)，且概括性的說明了公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員所負的離任競業(yè)禁止義務(wù)。
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（二）董高競業(yè)禁止義務(wù)的立法變遷
1. 董高競業(yè)禁止義務(wù)的立法歷程

商法論文怎么寫

我國于1993年首次頒布《公司法》，其中第六十一條規(guī)定“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當歸公司所有。”這是我國對法定競業(yè)禁止義務(wù)第一次立法的嘗試，從61條可以看見，此時國家對競業(yè)禁止的采取的是絕對禁止的態(tài)度，無論股東會和董事會是否知情同意。2005年《公司法》第一百四十九條將93年公司法的60、61、62條合并后并添加部分內(nèi)容，首次系統(tǒng)地規(guī)定了董事、高級管理人員的忠實義務(wù)。在05年版的《公司法》規(guī)定“未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”，競業(yè)禁止義務(wù)由絕對變?yōu)橄鄬Γ⒔勾蹔Z公司機會和競業(yè)禁止相并列。2018年修訂的《公司法》延用了05年的規(guī)定，而在2021年的公司法立法草案中又將競業(yè)禁止和禁止篡奪公司機會分開，分別規(guī)定在第184條和第185條，并區(qū)分了兩者不同的免除義務(wù)的條件。
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二、董高競業(yè)禁止義務(wù)的司法實證分析
（一）檢索案例整體研究
本文以司法裁判文書為研究對象，檢索的時間范圍自2013年起截至2022年共十年，以聚法案例網(wǎng)站的司法案件檢索為工具統(tǒng)計數(shù)據(jù)，以“競業(yè)禁止”、“自營或為他人經(jīng)營”為關(guān)鍵詞，精確檢索后可得民事裁判文書共372件，通過篩選案由為“損害公司利益責任糾紛”“股東知情權(quán)糾紛”，并排除案由“勞動爭議”“勞動合同糾紛”，從中篩選出112件，再排除重復(fù)或未公開具體內(nèi)容的判決，最后篩選出88件樣本，其后相關(guān)的數(shù)據(jù)分析即以此88件樣本為基礎(chǔ)。
就董高競業(yè)禁止案件的時間分布來看，10年中相關(guān)案件數(shù)量有微弱的上升趨勢，2013、2014年案件數(shù)量只有一二件，自從2015年到2018年，每年案件數(shù)量穩(wěn)定在7件以上，2020年和2021年相關(guān)案件數(shù)量達到峰值，分別有15、16件。在地區(qū)分布上，競業(yè)禁止案件主要集中于經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，尤其以我國商貿(mào)活動繁榮的東部沿海地區(qū)為主，上海、浙江、廣東、江蘇四地審結(jié)的相關(guān)案件共55件，占總案件數(shù)量的63%左右。其中上海與浙江審理的案件數(shù)量位居榜首，共36件占總數(shù)的40%左右，其次為北京，共10件。
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（二）檢索案例的疑難點梳理
現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，董高的競業(yè)禁止義務(wù)的內(nèi)容為“未經(jīng)股東會或者股東大會同意……自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”，2021年公司法修改草案對其進行了修改，增添了監(jiān)事作為義務(wù)主體，董事會作為知情同意的主體，并細化了向公司披露的細節(jié)，由原本的模糊的“同意”改為現(xiàn)在的“報告并經(jīng)決議”。現(xiàn)實中，競業(yè)行為的認定存在非常多模糊的邊界，比如對于目前的董事、監(jiān)事、高管作為公司法法定競業(yè)禁止的主體，其配偶或者子女的行為是否能歸于董監(jiān)高本人；怎樣的行為才能被認定為“自營或為他人經(jīng)營”；同類業(yè)務(wù)的判斷標準是什么，是否有地域上的邊界……筆者接下來通過的司法實踐中的案例來逐一進行分析。
1. 主體認定問題分析
（1）家庭成員能否成為義務(wù)主體
董監(jiān)高因其身份的敏感性，常有借助家庭成員進行競業(yè)行為的情況。而對于家庭成員的行為能否歸于本人，也要分情況討論。比如配偶，基于夫妻共同財產(chǎn)制度，我們很容易的能得出夫妻一方的投資或經(jīng)營行為與另一方具有同一性的結(jié)論。如在（2018）蘇民申6145號案件中，一審被告徐某為原告江南公司的高級管理人員，在徐某高管任職期間，其配偶張某通過股權(quán)投資行為成為了鎮(zhèn)江公司的股東，鎮(zhèn)江公司和江南公司的經(jīng)營范圍有所重合，因此法院判定徐某違反了其作為高管對江南公司所負的忠實義務(wù)，進行了競業(yè)行為。法院認為“徐某的配偶張某系鎮(zhèn)江伍聯(lián)公司的股東，張某因與徐某系夫妻關(guān)系，其投資行為與徐某應(yīng)具有實質(zhì)上的同一性。
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三、董高競業(yè)禁止義務(wù)的比較法研究 ...................... 24
(一)對英美法系的比較法研究 ................................. 24
(二)對大陸法系的比較法研究 .................................... 28
四、董高競業(yè)禁止責任的完善研究 .......................... 31
(一)義務(wù)內(nèi)容完善研究 ..................................... 31
(二)責任承擔方式完善研究 ................................. 33
(三)披露義務(wù)的完善 ...................................... 34
結(jié)論 ...................................... 36 
四、董高競業(yè)禁止責任的完善研究
（一）義務(wù)內(nèi)容完善研究

商法論文參考

競業(yè)禁止制度的本質(zhì)在于維護公司的利益，公司作為法律上擬制的主體，在經(jīng)營過程中所積累的經(jīng)驗、知識、技能、資源渠道等無形資產(chǎn)都是其立身之本，其中尤為重要的部分通過“商業(yè)秘密”由《反不正當競爭法保護》，但不受法律明文規(guī)定的部分也具有其價值。61董高作為公司決策和經(jīng)營的執(zhí)行者，通過工作而累積的知識、能力和經(jīng)驗，在是公司無形資產(chǎn)組成部分的同時，也帶有其強烈的個人屬性，是其努力的成果，若抹殺個人的利用機會，也是顯失公平的。因此如何通過法定和約定競業(yè)禁止制度達成兩方利益的平衡，使得公司在保護其發(fā)展利益的同時，董高也能夠?qū)崿F(xiàn)其個人目的，是本文探討的重點問題。
要實現(xiàn)公司與董高雙贏的局面，首先要研究競業(yè)禁止保護的公司利益和期待利益是否正當，能否在公司和個人之間找到利益的平衡點，也即找到公司正當利益的界限，對于這個界限問題，可以從多個角度進行考慮，一個是從行為本身出發(fā)，探究哪些行為給公司的帶來的哪些影響會構(gòu)成競業(yè)禁止規(guī)范的對象，二是當這些行為本身已經(jīng)構(gòu)成競業(yè)時，經(jīng)營范圍、地域、時間等因素能否滌除其競業(yè)的屬性。
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結(jié)論
競業(yè)禁止義務(wù)是董事忠實義務(wù)的重要內(nèi)容之一，不同于禁止篡奪公司機會，它所維護的是董事任職期間公司長期的利益，在必要情形下甚至可延伸至離職后。該義務(wù)基于信托制度發(fā)展而來，董事作為受托人而負有全身心為公司利益考量的義務(wù)，而不得考慮自己的利益。然而現(xiàn)代企業(yè)的發(fā)展，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，職業(yè)經(jīng)理人的涌現(xiàn)使得公司的運營逐漸逃離股東們的掌控，由此對公司的實際經(jīng)營者，也即董事高管們施加一系列忠實義務(wù)，其中就包括競業(yè)禁止義務(wù)。然而商事貿(mào)易的高速發(fā)展使得交易情況更為復(fù)雜多樣，董事高管兼職現(xiàn)象也更為普遍。對競業(yè)一味的限制不僅會損害董事追逐個人利益的權(quán)利，還會阻礙商業(yè)的自由發(fā)展。因此探求董高個人利益和公司利益之間的平衡，是本文的重點研究方向。
要實現(xiàn)利益的平衡，需要在保護公司利益的同時明確競業(yè)禁止義務(wù)的范圍，具體而言就是明確競業(yè)禁止的范圍、明確經(jīng)營行為的認定、明確競業(yè)禁止的地域和時限，以達到在合理界限內(nèi)保護公司利益，促進商業(yè)繁榮發(fā)展的目的。同時對于實踐中普遍存在的董事離職后的約定競業(yè)禁止義務(wù)，也應(yīng)當借鑒美國的做法，對協(xié)議的簽訂時間，協(xié)議中的補償金條款進行強制性的規(guī)定。
參考文獻（略）