商法中的外觀主義研究
時間：2020-03-07 來源：51mbalunwen.com作者：vicky
本文是一篇商法論文，本文的主旨在于探索外觀主義在商法中的特殊性與解決適用爭議：以外觀主義的內涵為起點，研究商法中特殊的法律關系類型。分析了商法中外觀主義的必要性，其應作為理解商法的新范式。根據不同學者對適用要件的觀點提出應堅持三要件說。實現對各適用要件的構建并提出其在商法中的判定標準，通過商法案例論證商事裁判中的爭議點并提出筆者的立場，同時以案例模型分析外觀主義在商事實踐中限制適用的情形。論述商法中適用外觀主義可能產生的積極法律效力與消極法律效力。理論的成熟是制度成熟的基石，全文貫穿了外觀主義在商法中的特殊性，兼顧理論性與可操作性，對尚未統一的適用要件與過于抽象的認定標準層層研究。重點解決現有爭議與盲點，并從整體視角提出一些新的觀點，有利于完善外觀主義的內核，實現制度化與體系化。以期后來的學者參考并作出跨越性的研究報告。
第一章 商法中外觀主義的內涵及類型
第一節 外觀主義的含義與演變
一、外觀主義的含義
外觀主義的概念最早可追溯到日耳曼法的占有觀念，德國民法稱為“外觀法理”。日本法學家經研討將其發展為“外觀主義”，在英美國家的稱謂為“禁止反言”，而我國將其理解為“信賴保護”。20 世紀初，德國法學研究者首次提出外觀主義并解讀：“行為主體對正式法律法規、一般商事交易認知中的某種權利、權利主體間的法律關系等在法學上視為重要因素之外部事實產生信賴，其導致某種法律行為時，如果外部要件事實是因為其信賴保護受不利益人之幫助而形成者，法律應該優先保護該信賴。”①商事外觀主義的概念由德國學者將“外觀主義”引入票據法而產生。隨著經濟社會的發展，商品市場的繁盛，法學領域對外觀主義的含義深入研究，學者對外觀主義含義的理解呈現百花齊放之態：
王保樹教授的觀點：外觀主義即某個人對第三人做出某種行為，使第三人相信一種權利或一類法律關系似乎真實存在，法律要求本人對信賴該權利外觀的第三人承擔該虛假外觀對應的法律責任。學者全先銀的觀點：外觀主義的核心因素是交易行為和交易行為中的關鍵信息，當行為相對人對此行為或者信息產生信賴時，該信賴理應得到法律的保護。
法國學者雅克·蓋斯的觀點：外觀主義理論體現在法律與事實的互動關系中。法律引導行為并塑造事實的外觀，現實也可能有悖法律，但立法或法國法院判例會首先考慮保護與社會主流群體的利益相一致的現實。
...........................
第二節 外觀主義和相近理論辨析
一、外觀主義與表意主義
表意主義保護行為人內心真實的意思，顧名思義其含義是行為人的意思并不直接呈現，而是通過一定的外在表現。國外研究者雅克比在發表的名著《意思表示之理論》中闡述：“外觀主義既可以界定為意思表示法,也可以作為指導整個私法界的法學原理。”①后來與學者赫爾波麥伊爾聯合，正式提出意思表示理論，此理論體現了外觀主義理論的精義。意思表示是表達意思呈現于外部的重要標識，割裂行為人外部的表意行為單獨探究表意人的內心真意對于保護現實交易安全是極為不利的。不能忽視外部行為表示的客觀存在與現實價值，應注重保護信賴該外部表示的第三人的利益。理由在于：例如商事活動中，當行為人就特定的商事交易做出相應的外部行為表示，交易相對人應首先以行為人的外部表示作為判定該行為性質和效力的標準。因為法學實踐中獲取法學行為人內心的真實意思是一個難點，保護行為人的外部形態所呈現的權利狀態更容易實現，并以此作為探索行為人內心真意的依據，創設外部合法的權利，實現表意人權利外觀對應的效果意思。例如公司法人的因為表見代理行為而簽訂了合同，在無無效事由的情況下相對人應以其法人外部表示發生效力時的法律后果來認定合同的效力。合同法規定表示主義原則是判斷合同成立與否的基礎與試金石，意思主義則為特殊的界定標準。合同訂立過程中，只有違背法律的強制性規定，出現法定無效事由時意思主義可被適用。此時產生無效法律行為的根源為法律的強制性規定，并非受當事人意思表示的支配和控制。
第三章 商法中外觀主義的適用要件 ..................................................27
第一節 歷史上外觀主義適用要件的爭議 ....................................27
一、莫瑞茨·維斯派徹的協助主義理論.....................................27
二、梅厄堅持與因主義外觀論 ..................................................28
第四章 商法中外觀主義的法律效果 ..................................................47
第一節 外觀主義法律效果的基本理論 ........................................47
一、外觀主義法律效果的含義與分類 ......................................47
二、外觀主義法律效果的性質 ..................................................48
第四章 商法中外觀主義的法律效果
結語
外觀主義起源于日耳曼法，德國、日本私法學者研究較多，在西方發達國家已經形成較為完整的法律體系，但在中國法學界尚未進行體系化和系統化研究。外觀主義同時也是商法的一項重要原則，其法理精神無形中滲透于商法的各項法律條文與具體制度，對商事司法裁判與司法實踐也影響頗大。
外觀主義理論是蓬勃發展的市場經濟與欣欣向榮的商業社會的產物，其能否良好適用關乎商事交易安全與秩序，關乎商事效率的提高與商事環境的穩定。目前法學界對外觀主義理論在商法上的研究過于淺薄，對外觀主義在商法中的適用要件存在爭議。國內商法領域對外觀主義的適用要件未形成統一通說，對各要件的認定標準存在空白點，對商事司法實踐帶來了很多困惑與疑難。現有研究較為粗糙，過分關注理論研究，而鮮有運用私法實踐中商事案例輔助研究。
本文的主旨在于探索外觀主義在商法中的特殊性與解決適用爭議：以外觀主義的內涵為起點，研究商法中特殊的法律關系類型。分析了商法中外觀主義的必要性，其應作為理解商法的新范式。根據不同學者對適用要件的觀點提出應堅持三要件說。實現對各適用要件的構建并提出其在商法中的判定標準，通過商法案例論證商事裁判中的爭議點并提出筆者的立場，同時以案例模型分析外觀主義在商事實踐中限制適用的情形。論述商法中適用外觀主義可能產生的積極法律效力與消極法律效力。理論的成熟是制度成熟的基石，全文貫穿了外觀主義在商法中的特殊性，兼顧理論性與可操作性，對尚未統一的適用要件與過于抽象的認定標準層層研究。重點解決現有爭議與盲點，并從整體視角提出一些新的觀點，有利于完善外觀主義的內核，實現制度化與體系化。以期后來的學者參考并作出跨越性的研究報告。
參考文獻（略）
第一章 商法中外觀主義的內涵及類型
第一節 外觀主義的含義與演變
一、外觀主義的含義
外觀主義的概念最早可追溯到日耳曼法的占有觀念，德國民法稱為“外觀法理”。日本法學家經研討將其發展為“外觀主義”，在英美國家的稱謂為“禁止反言”，而我國將其理解為“信賴保護”。20 世紀初，德國法學研究者首次提出外觀主義并解讀：“行為主體對正式法律法規、一般商事交易認知中的某種權利、權利主體間的法律關系等在法學上視為重要因素之外部事實產生信賴，其導致某種法律行為時，如果外部要件事實是因為其信賴保護受不利益人之幫助而形成者，法律應該優先保護該信賴。”①商事外觀主義的概念由德國學者將“外觀主義”引入票據法而產生。隨著經濟社會的發展，商品市場的繁盛，法學領域對外觀主義的含義深入研究，學者對外觀主義含義的理解呈現百花齊放之態：
王保樹教授的觀點：外觀主義即某個人對第三人做出某種行為，使第三人相信一種權利或一類法律關系似乎真實存在，法律要求本人對信賴該權利外觀的第三人承擔該虛假外觀對應的法律責任。學者全先銀的觀點：外觀主義的核心因素是交易行為和交易行為中的關鍵信息，當行為相對人對此行為或者信息產生信賴時，該信賴理應得到法律的保護。
法國學者雅克·蓋斯的觀點：外觀主義理論體現在法律與事實的互動關系中。法律引導行為并塑造事實的外觀，現實也可能有悖法律，但立法或法國法院判例會首先考慮保護與社會主流群體的利益相一致的現實。
...........................
第二節 外觀主義和相近理論辨析
一、外觀主義與表意主義
表意主義保護行為人內心真實的意思，顧名思義其含義是行為人的意思并不直接呈現，而是通過一定的外在表現。國外研究者雅克比在發表的名著《意思表示之理論》中闡述：“外觀主義既可以界定為意思表示法,也可以作為指導整個私法界的法學原理。”①后來與學者赫爾波麥伊爾聯合，正式提出意思表示理論，此理論體現了外觀主義理論的精義。意思表示是表達意思呈現于外部的重要標識，割裂行為人外部的表意行為單獨探究表意人的內心真意對于保護現實交易安全是極為不利的。不能忽視外部行為表示的客觀存在與現實價值，應注重保護信賴該外部表示的第三人的利益。理由在于：例如商事活動中，當行為人就特定的商事交易做出相應的外部行為表示，交易相對人應首先以行為人的外部表示作為判定該行為性質和效力的標準。因為法學實踐中獲取法學行為人內心的真實意思是一個難點，保護行為人的外部形態所呈現的權利狀態更容易實現，并以此作為探索行為人內心真意的依據，創設外部合法的權利，實現表意人權利外觀對應的效果意思。例如公司法人的因為表見代理行為而簽訂了合同，在無無效事由的情況下相對人應以其法人外部表示發生效力時的法律后果來認定合同的效力。合同法規定表示主義原則是判斷合同成立與否的基礎與試金石，意思主義則為特殊的界定標準。合同訂立過程中，只有違背法律的強制性規定，出現法定無效事由時意思主義可被適用。此時產生無效法律行為的根源為法律的強制性規定，并非受當事人意思表示的支配和控制。
外觀主義與表意主義均以外觀作為判定法律行為效力的重要標準，都以保護第三人針對權利外觀的現時外部狀態所產生的信賴利益為宗旨，維護交易市場的穩定與交易行為安全。外觀主義較之表意主義，保護范圍更廣，保障力度更強?！逗贤ā返?52 條體現對表意主義的限制，對以欺詐方式、脅迫手段、惡意串通等情形做出的表意行為，一律做無效處理。表意主義的保護外延有限，不可違背法律的強制性規定。反觀外觀主義作為一項重要理論的存在并無此類除外規定，因此其在保護第三人的利益上更加全面，局限性更小。
..............................
第二章 外觀主義適用于商法的必要性
第一節 外觀主義于方法論上的必要性：理解商法的新范式
美國著名的科學家與哲學研究者托馬斯·庫恩，第一次在其作品中提出“范式”一詞。他以哲學知識和思維論證范式的科學性與合理性，使其在法哲學界占有一席之位。對范式最原始的解讀是某團體組合對某種價值或技術達成的共識性認知集合。后來發展成某種框架模型、某種理論模式、某種思維體系、某種解讀現實的系統。①商法是私法領域一部重要的部門法，私法注重自由、平等、自治等觀念。長久奉行交易自由與意思自治將會在過于理想化的商事交易社會中迷失。過度的自由和不干預可能給現代商事法律關系的正向發展帶來安全隱患。例如商事交易形式過度主觀化、商事行為能力過度形式化、商事表見代理權的濫用等等。因此，當零散的法學原則和宗旨不足以保持商業社會的公正性時，有必要探索一種科學的范式去理解商法的內核，穩固社會的日常商事交往。
外觀主義在商法具體法律制度與法律原理上的適用非常廣泛。外觀主義在商法中的性質定論有原則與規則之爭，經過學界的探討得出了介于原則與規則之間邊緣性的定論。因為外觀主義相對于原則的籠統性和模糊性具有相對清晰的適用要件且更易操作。根據德沃金判別原則與規則的根本理由，原則相對于規則的其邏輯性和適用性更強。②由于可操作性并不作為區分原則與規則的根本理由，一些學者將其定義為原則。但從某些功能特質上分析，外觀主義理論相較于商法原則具有具體性和特定性，由特定的構成要素組成且可以適用于商事裁判，因此一些學者將其定義為具有原則性的法學規則。
..............................
第二節 外觀主義于商法內部體系的必要性
一、外觀主義是商法體系中的法律推定規則
根據美國有關法律規定，推定是一種對現實事實的推理和假設。推定指發生單個或者組合事實時，依據法律規定，通過審理或合理方式確認某種假設的過程。推定得出的結論可能具有事實上或者法律上的合理性。②推定劃分為事實推定和法律推定兩個基本類別。事實推定指以基礎事實為起點推定出一個觀點,該觀點一般不單獨構成完整的法律問題。法律推定以基礎法律事實為起點，通過合理的推理過程得出富有邏輯性與對抗性的假定法律事實。外觀主義理論在商法中的適用實際上就是一個運用推定規則的過程。外觀主義有成型的法律適用要件即外觀事實、本人與因與交易相對人的信賴。商事法律關系中的事實有商主體資格外觀、商事權利外觀、商事行為外觀等等。本人與因在商法上的體現：利益與不利益的法律后果都應具有原因和商事法律規范中的正當性。商事權利外觀事實與商主體的內心意思應存在關聯性。①交易相對人的信賴在商事交易活動的體現是交易主體基于對商事外觀的確信積極的作為或者消極的不作為。
從外觀主義環環相扣的適用要件，可以梳理出外觀主義在商法中適用的邏輯性脈絡：商事權利人作出某種具有商事外觀的事實行為，商事主體本人對商事外觀事實的形成原因力支持，善意的信賴第三人基于事實行為作出某種行為?；诜?、商事交易習慣、公共政策等規定，充分考量商事交易第三人主觀狀態后，可推定此種商事外觀事實的存在。外觀主義的適用過程無不體現了法律推理的過程，完全契合商法上有關法律推定技術的規定。
..............................
第二章 外觀主義適用于商法的必要性
第一節 外觀主義于方法論上的必要性：理解商法的新范式
美國著名的科學家與哲學研究者托馬斯·庫恩，第一次在其作品中提出“范式”一詞。他以哲學知識和思維論證范式的科學性與合理性，使其在法哲學界占有一席之位。對范式最原始的解讀是某團體組合對某種價值或技術達成的共識性認知集合。后來發展成某種框架模型、某種理論模式、某種思維體系、某種解讀現實的系統。①商法是私法領域一部重要的部門法，私法注重自由、平等、自治等觀念。長久奉行交易自由與意思自治將會在過于理想化的商事交易社會中迷失。過度的自由和不干預可能給現代商事法律關系的正向發展帶來安全隱患。例如商事交易形式過度主觀化、商事行為能力過度形式化、商事表見代理權的濫用等等。因此，當零散的法學原則和宗旨不足以保持商業社會的公正性時，有必要探索一種科學的范式去理解商法的內核，穩固社會的日常商事交往。
外觀主義在商法具體法律制度與法律原理上的適用非常廣泛。外觀主義在商法中的性質定論有原則與規則之爭，經過學界的探討得出了介于原則與規則之間邊緣性的定論。因為外觀主義相對于原則的籠統性和模糊性具有相對清晰的適用要件且更易操作。根據德沃金判別原則與規則的根本理由，原則相對于規則的其邏輯性和適用性更強。②由于可操作性并不作為區分原則與規則的根本理由，一些學者將其定義為原則。但從某些功能特質上分析，外觀主義理論相較于商法原則具有具體性和特定性，由特定的構成要素組成且可以適用于商事裁判，因此一些學者將其定義為具有原則性的法學規則。
..............................
第二節 外觀主義于商法內部體系的必要性
一、外觀主義是商法體系中的法律推定規則
根據美國有關法律規定，推定是一種對現實事實的推理和假設。推定指發生單個或者組合事實時，依據法律規定，通過審理或合理方式確認某種假設的過程。推定得出的結論可能具有事實上或者法律上的合理性。②推定劃分為事實推定和法律推定兩個基本類別。事實推定指以基礎事實為起點推定出一個觀點,該觀點一般不單獨構成完整的法律問題。法律推定以基礎法律事實為起點，通過合理的推理過程得出富有邏輯性與對抗性的假定法律事實。外觀主義理論在商法中的適用實際上就是一個運用推定規則的過程。外觀主義有成型的法律適用要件即外觀事實、本人與因與交易相對人的信賴。商事法律關系中的事實有商主體資格外觀、商事權利外觀、商事行為外觀等等。本人與因在商法上的體現：利益與不利益的法律后果都應具有原因和商事法律規范中的正當性。商事權利外觀事實與商主體的內心意思應存在關聯性。①交易相對人的信賴在商事交易活動的體現是交易主體基于對商事外觀的確信積極的作為或者消極的不作為。
從外觀主義環環相扣的適用要件，可以梳理出外觀主義在商法中適用的邏輯性脈絡：商事權利人作出某種具有商事外觀的事實行為，商事主體本人對商事外觀事實的形成原因力支持，善意的信賴第三人基于事實行為作出某種行為?；诜?、商事交易習慣、公共政策等規定，充分考量商事交易第三人主觀狀態后，可推定此種商事外觀事實的存在。外觀主義的適用過程無不體現了法律推理的過程，完全契合商法上有關法律推定技術的規定。
...............................
第三章 商法中外觀主義的適用要件 ..................................................27
第一節 歷史上外觀主義適用要件的爭議 ....................................27
一、莫瑞茨·維斯派徹的協助主義理論.....................................27
二、梅厄堅持與因主義外觀論 ..................................................28
第四章 商法中外觀主義的法律效果 ..................................................47
第一節 外觀主義法律效果的基本理論 ........................................47
一、外觀主義法律效果的含義與分類 ......................................47
二、外觀主義法律效果的性質 ..................................................48
第四章 商法中外觀主義的法律效果
第一節 外觀主義法律效果的基本理論
一、外觀主義法律效果的含義與分類
法律效果在一定層面上屬于法律責任，外觀主義在商法中的法律效果指外觀主義在商法中可能產生的拘束力。商事法律關系是一種經營性關系，是由經營主體從事經營性行為而形成的特殊社會關系，是實施經營行為的主體之間的對內對外關系。①商法中的法律效果體現在商事法律關系中商事行為人對某種法律結果的內心期望的實現情況。外觀主義在商法領域可能發生的法律效果具體表現為在不同的商事法律關系中。
法律效果區分為積極效果與消極效果，積極效果的含義是產生行為人期待或者期望的法律后果，消極效果指的是發生行為人所不希望看到的后果。積極效果是指商事主體為了達到某一商業目的或者實現某一商業利益實施某種商事行為且達到了所追求的法律效果；消極效果則是指商事主體實施了一定的商事行為，但最后呈現的法律后果未實現自己的預期利益或者期待效益，即商行為人本人利益的喪失。積極效果通常伴隨著對商事行為的正向的或者積極的評價，消極效果通常伴隨著對某一商事行為反向的或者消極的評價，違反商法強制性規定往往會獲得消極效果。
................................
一、外觀主義法律效果的含義與分類
法律效果在一定層面上屬于法律責任，外觀主義在商法中的法律效果指外觀主義在商法中可能產生的拘束力。商事法律關系是一種經營性關系，是由經營主體從事經營性行為而形成的特殊社會關系，是實施經營行為的主體之間的對內對外關系。①商法中的法律效果體現在商事法律關系中商事行為人對某種法律結果的內心期望的實現情況。外觀主義在商法領域可能發生的法律效果具體表現為在不同的商事法律關系中。
法律效果區分為積極效果與消極效果，積極效果的含義是產生行為人期待或者期望的法律后果，消極效果指的是發生行為人所不希望看到的后果。積極效果是指商事主體為了達到某一商業目的或者實現某一商業利益實施某種商事行為且達到了所追求的法律效果；消極效果則是指商事主體實施了一定的商事行為，但最后呈現的法律后果未實現自己的預期利益或者期待效益，即商行為人本人利益的喪失。積極效果通常伴隨著對商事行為的正向的或者積極的評價，消極效果通常伴隨著對某一商事行為反向的或者消極的評價，違反商法強制性規定往往會獲得消極效果。
................................
結語
外觀主義起源于日耳曼法，德國、日本私法學者研究較多，在西方發達國家已經形成較為完整的法律體系，但在中國法學界尚未進行體系化和系統化研究。外觀主義同時也是商法的一項重要原則，其法理精神無形中滲透于商法的各項法律條文與具體制度，對商事司法裁判與司法實踐也影響頗大。
外觀主義理論是蓬勃發展的市場經濟與欣欣向榮的商業社會的產物，其能否良好適用關乎商事交易安全與秩序，關乎商事效率的提高與商事環境的穩定。目前法學界對外觀主義理論在商法上的研究過于淺薄，對外觀主義在商法中的適用要件存在爭議。國內商法領域對外觀主義的適用要件未形成統一通說，對各要件的認定標準存在空白點，對商事司法實踐帶來了很多困惑與疑難。現有研究較為粗糙，過分關注理論研究，而鮮有運用私法實踐中商事案例輔助研究。
本文的主旨在于探索外觀主義在商法中的特殊性與解決適用爭議：以外觀主義的內涵為起點，研究商法中特殊的法律關系類型。分析了商法中外觀主義的必要性，其應作為理解商法的新范式。根據不同學者對適用要件的觀點提出應堅持三要件說。實現對各適用要件的構建并提出其在商法中的判定標準，通過商法案例論證商事裁判中的爭議點并提出筆者的立場，同時以案例模型分析外觀主義在商事實踐中限制適用的情形。論述商法中適用外觀主義可能產生的積極法律效力與消極法律效力。理論的成熟是制度成熟的基石，全文貫穿了外觀主義在商法中的特殊性，兼顧理論性與可操作性，對尚未統一的適用要件與過于抽象的認定標準層層研究。重點解決現有爭議與盲點，并從整體視角提出一些新的觀點，有利于完善外觀主義的內核，實現制度化與體系化。以期后來的學者參考并作出跨越性的研究報告。
參考文獻（略）
相關閱讀
暫無數據
